典权与中国农村土地流转
〖导读〗河农地流转“三权分置”理论以“明晰所有权、稳定承包权、放活经营权”的合理内核传达出“坚持土地集体所有、保障农民根本权益、活化土地资源利用”的正确理念，为农地流转法律瓶颈之解决提供了重大参考。其关于农地产权的制度架构本身没有问题，但逻辑用语却存在法理障碍，在法律上难以清楚表达。传统典权制度可在保持基本制度架构的同时，借由理念指导为“三权分置”提供法律范畴的外观依附。典权“有买卖之实而无买卖之名”的制度功能使其作为一种切实可行的制度构建模式，既能够解决公有制条件下私权主体进入土地市场的难题，又能够让农民在农村土地集体所有权基础上更好地获得土地经营权流转收益的权利，中国农村土地流转可借助于典权实现其制度架构。
本文引用信息：李显冬，倪淑颖.典权与中国农村土地流转[J].中国国土资源经济,2016（9）:19-22.
1 典权制度历史沿革与现状
在中国古代各朝代，土地所有权并不总属于个人所有，国家对土地的所有权通常是予以保留的。西周实行分封制，土地所有权属于国家所有，买卖是不被允许的。为了规避这种“禁止买卖”，出现了“典”这种变通的做法。自北魏到唐代等各个朝代均实行均田制，国家保留了大部分的土地所有权，而个人的土地由国家授予，得到的仅仅是一种残缺的土地所有权。在这样的田制条件下，土地的买卖、质押等受到很多限制。典权制度便成为法律上积极充分适应现实需求的产物。
新中国建立后，一直只是以司法解释的形式承认和保护依习惯成立的典权关系，且均将典权的标的限定为房屋。但中国习惯上的典权在历史上一直顽强地存在。随着改革开放后城市房屋制度的改革，大量房屋成为私人财产，已经涌现出了许多和典权具有相同实质的房屋用益方式。目前，中国金融市场上数量众多的典当机构的经营范围中已包括“不动产典当”。这些典当行是依照2005年4月1日由商务部和公安部共同公布施行的《典当管理办法》进行经营活动的。
2 农地流转“三权分置”理论简评
农地流转“三权分置”理论是指在农村土地流转的关系中维持集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，通过抵押、出租等形式实现农民流转收益。
2.1 农地流转“三权分置”理论价值
在农地产权关系中最重要的是土地承包经营权，其中最关键的是处分权能，即流转和抵押。寻求土地利用关系的法律表达，构建恰当的农地产权结构，关键是要合理界定农用地所有权、承包权、经营权的权能范围[1]。而土地承包经营权设立的前提是坚持集体土地所有权，所以，集体土地所有权的本质，才被认为是农村一定社区的成员集体在对本集体土地不可分割的共同所有的基础上，实现成员个人的利益[2]。占有、使用、收益、处分的各项权能在不同主体间得以清晰展现且不动摇现行农地制度及基本利益格局，这也是探索三权实现形式的重大突破。这是一种不允许大量农民失去土地的制度设计，农村土地流转仅限于承包土地的利用权。
承包权与经营权分离对于破解农地经营权抵押困局、保护经营权人权益、形成多元化经营主体、实现规模化经营、深化农村土地制度改革亦具有特殊价值[3]。因此，农地流转“三权分置”理论的制度架构本身没有问题，其所蕴含的“坚持土地集体所有、保障农民根本权益、活化土地资源利用”理念符合我国当下农地流转的需求，只是其逻辑语言有违基本法理。
2.2 农地流转“三权分置”理论的法律障碍
2.2.1 法理上“权能”与“权利”为不同的概念
将土地承包经营权中的承包权能和经营权能分离为承包权和经营权，不符合基本的法理。土地承包经营权是一个完整的民事权利，可以将其分解为不同的权能，但却无法分解为土地承包权、土地经营权或土地使用权。流进方取得权利的名称中不存在土地经营权，而仅仅是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能[4]。
2.2.2 非法定的利益只能为“法益”难以确定其内涵
权利为经由法律所承认的利益，而法律应当具有可预期性、可操作性，因此利益在经由法律确认的过程亦为其内涵明晰化之过程，从权利的行使主体到侵权责任的被动救济，都需要借由权利的内涵来确定法律的作用范围，如肖像权的保护范围经由《民法通则》限定为“以营利为目的的非法使用”。无论是土地经营权，还是土地使用权都不是法定权利，都无法准确界定其权利内涵，“我国的立法中既没有单独规定经营权，也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权。”[5]
2.2.3 土地承包经营权为历史范畴之完整存在
从历史沿革看，就物权法而言，“土地承包经营权”所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”和“土地经营权”。他物权的设立并非所有权权能之简单“分立”。土地承包经营权是在土地所有权之上派生的物权，是所有权人实现其利益的法律手段。以所有权权能论证“三权分置”的正当性，不符合他物权设立的基本法理[6]。
2.2.4 稳定土地承包关系并不排斥土地承包经营权的流转
“稳定土地承包关系，不仅不排斥土地流转，反而更有利于土地流转。”土地流转的实质是权利人在不违反法律规定情形下对自身权利的处分，对土地承包关系的稳定是通过赋予土地承包经营权以用益物权属性而非限制其流转而实现的[6]。
但有学者认为，在现行《物权法》之下，对于农民而言，真正带有身份性或成员权性质的，是集体土地所有权，而非土地承包权，农户可因集体经济组织成员的身份分享土地承包权人所支付的承包金（租金）所形成的集体财产[6]。同时认为，因集体成员的身份而共同享有的土地所有权作为身份权而否定土地承包权的身份属性，具有如下三点弊端：
第一，忽视了农民对于土地的“情感归属”。土地固然可交由集体经济组织以外的人经营，但仅为通过经营取得财产收益而已，于农民而言，则为盘活资金，但并非想因此丧失对土地的完全控制，土地为农民生存之根本，始终享有收回的主动权或者至少有这种可能为其基本的心理需求。
第二，农民的集体成员身份需要借助具体权利予以实现。农民仅凭借集体成员身份共同享有的土地所有权，在没有借助其他具体权利予以实现的情况下，并没有任何实际意义，因为无现实依附可寻。而土地承包经营权是农民作为集体成员共同享有的集体土地所有权的具体实现形式，是经由上位身份权而衍生出的具体意义的兼具身份与财产双重属性的权利。
第三，否定土地承包经营权之身份属性有违实践及农民意志。否定农民对于土地的承包权或经营权，转而让其共享集体土地流转之收益，一方面违背其保有土地之意志，另一方面与现实不符，实践中农户将自己享有用益物权的部分土地流转出去以后即拥有流转价款，并非先交由集体再共同分割，这种做法在集体经济组织成员内部也并不公平，并易引起权力寻租等违法行为。
3 典权应用于中国农村土地流转之制度构建
3.1 集体土地所有权之上土地承包经营权的设立——集体经济组织的出典
典权无买卖之名却有买卖之实，而所谓农村土地承包经营权无非是源于本土的定型化之临时应急措施。在出典关系的成立上，农民以与自己社会保障物质基础不可分的合法利益为典价，并没有用现金作典价，承包权的取得源于农民集体组织成员的身份，主要负载的是农民生存保障功能，维系着农村集体经济组织的稳定；经营权主要负载的是发展功能，表现为促进农业的适度规模化经营，转变农地利用方式，增加农民的财产性收入。农村土地流转仅限于承包土地的利用权能，即对典物的占有、使用和收益，无论土地如何流转，所有权始终在出典的集体手中，农户转包时作为二次出典人可拥有承包的主体地位。
3.2 土地经营权的流转——农民作为典权人之转典
目前的土地流转可视为一种“转典”。转典者系指典权人于典权存续中，以自己之责任将典物向他人设定新典权[7]。物权性的“转典”较之债权性的“转包”更具有稳定权利预期。对应于典权制度构建下，受让人取得具有物权性质之转典权，相较于之前将转包人之权利界定为债权显然具有更稳定的权利预期。土地承包经营权作为兼具“身份性”与“财产性”、“社会保障性”与“市场性”的权利，其得以自由流转的为蕴含财产属性的经营即利用部分，承包关系因农户集体成员的身份自然取得并不得流转或非法剥夺，因其更多体现了社会保障方面的要求和对基本人权的关注。
“转典”同时可实现农民权益的充分保障。将“转包”理解为“转典”后，农户作为转典人依然享有类似出典人地位的回赎权，掌握有对于土地的基本控制权力，除非自愿放弃回赎权。但此时的放弃相较于直接因转让土地承包经营权而一次丧失土地无回复之可能而言，显然属于对于土地权利的二次放弃（第一次为因转典而放弃利用权），对农户的保护程度已尽为充分[8]。
3.3 土地经营权的抵押——农民作为典权人之典权抵押
典权人如果为供债人提供担保，必须以典权为标的物设定抵押权[9]。在农民不能偿还债务的情况下，如果允许由债权人在农村集体经济组织的监督下，对土地承包经营权的流转进行合理变价，且该变价在法定限制下进行，其最终的法律效果，无非顶多相当于农民将土地承包经营权转让给了受让人而已。针对抵押权实现时，土地承包经营权的用途可能会被改变的问题，可以通过严格落实用途管制制度、坚持农地农用集体所有的原则处理。
3.4 土地用途管制的法律抓手——出典人回赎权之行使
回赎权者，乃出典人于得回赎典物之期间内，提出原典价向典权人表示回赎之意思，使典权归于消灭之权利[10]。回赎权是以单方法律行为来消灭典权。出典人可以单方法律行为来消灭典权，且不必支付典价的同期利息。现在农民有流转土地的需要，而法律对农民流转土地的限制是出于社会保障考虑，担心农地流转出去农民一旦经营不善，则既没有了收入来源又失去了土地。所以只要解决好这一问题，农地自由流转则完全可行。而解决这一问题的关键就是靠回赎权的行使。
市场经济有着自身的规律，而市场规律体现到市场经济里首先表现为自由和平等的基本原则。市场自由包括事先的行权自由与事后的维权自由，即民事主体可以以自己的意愿为自己创设民事法律关系，并且在权利受到侵害时可自由选择最行之有效的权利救济途径。市场秩序一方面指政府要维护市场的稳定，维权和维稳一样都不能少，其中维权是最核心问题。但另一方面市场自由也不是无限制的自由，需要受到市场秩序的约束，表现在市场主体必须在法律允许的限度内行使自己的自由权利，遵循在市场规律指导下制定的市场规则。市场既要有自由,也要有秩序，二者并不矛盾。公法所建立的应该是维护市场经济、市场自由的秩序。只有加强秩序才能使市场机制更为健全。
作者信息：
李显冬 （151-），男，辽宁省辽中县人，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，主要研究方向为民商经济法。
本文引用信息：李显冬，倪淑颖.典权与中国农村土地流转[J].中国国土资源经济,2016（9）:19-22.
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